刘声平律师|“非法倒卖土地使用权罪”成功辩护案例

一、案情诉控概要：

　　本案由某某县公安局侦查终结，以被告人某某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、非法倒卖土地使用权罪移送审查起诉。某某县人民检察院认为：某某某为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任；被告人某某某违反土地管理法规，以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任；某某某身犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。

二、有效辩护结果：

　　本案一审判某某某“对非国家工作人员行贿罪”罪名成立，判有期徒刑一年六个月；判某某某“非法倒卖土地使用权”罪名成立，判有期徒刑五年；判两罪并罚。

　　本案由刘声平律师担任某某某的辩护律师，历经二审和发回重审，最终对某某某“非法倒卖土地使用权罪”罪名改判为不成立，减去了“非法倒卖土地使用权罪”相对应的五年徒刑。

三、精彩文书分享：

 辩护词

某某人民法院：

关于被告人某某某涉嫌对非国家机关工作人员行贿罪、非法倒卖土地使用权罪一案，广东律师事务所接受被告人某某某亲属委托，并指派刘声平律师担任被告人某某某的辩护人参加本案诉讼活动。根据相关法律规定、案件证据事实和原一审、二审和重审的审理情况，特此提出以下法律意见，望贵院予以考虑。 

一、某某某不构成对非国家工作人员行贿罪。

（一）犯罪客体不成立。

《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，规定了“对非国家工作人员行贿罪”。该罪侵犯的客体，是公司、企业或其他单位的正常管理秩序和市场竞争秩序。该罪行贿行为本质是违背诚实信用，使市场竞争营业处于混乱无序的状态。

本案涉案土地是政府储备地，是国有土地使用权性质，而不是涉及征地补偿的集体土地。村委会、村小组或者村干部、村民不是土地使用权出让行为的参与主体，其行为无法在法律关系上对土地使用权出让造成管理秩序的妨害。本案涉案土地已属国有的性质，决定了本案指控对非国家工作人员行贿罪缺失犯罪客体的构成要件。

（二）某某某没有“为牟取不正当经济利益”的主观故意。

某某市某某房地产开发有限公司（下称“某某公司”）向政府部门申报了项目，经贸部门作出了推动项目尽快落户的意见，土地部门对涉案三幅地块制作了勘察测量图。某某公司向村民（包括村干部）支付价款（无论是以何种名目），实际上都是支付补偿、推进开发项目的行为。向村小组、村民付款（无论是什么款项），都不可能从中牟取到不正当经济利益，因为土地使用权出让是决定于公开的招拍挂，房地产项目开发审批决定于地方政府。在房地产开发项目的审批决定与对村干部村民的付款行为没有因果逻辑关系的情况下，“为牟取不正当经济利益”的主观故意的构成要件不成立。

（三）某某个人没有行贿行为。

某某公司从事房地产开发，与某某、某某、某某村小组、村干部和村民打交道，某某某没有参与具体操作，而已某某公司高薪聘请某某、某某某办理。给不给钱？给哪些人钱？给多少钱？这些都不是某某某决定，都是某某某决定和办理的，这些钱是某某公司为房地产开发项目支付的补偿性质的款项。没有证据证明某某某个人有行贿行为，唯一指控某某某有行贿行为的证据，是对某某村理事会某某某、某某、某某某、某某等人的付款行为，恰恰该系列付款因为某某村理事会及其成员不属于有关司法解释中的其他单位工作人员，因而不构成非国家工作人员行贿罪。

二、指控某某某犯非法倒卖土地使用权罪不成立。

（一）从主观方面看，某某某没有非法倒卖土地的目的。

从某某公司设立登记，到将注册地址从某某某区变更到某某县；从某某某和某某某两名个人股东，到某某某和深圳市某某某公司为股东；从某某公司申请项目报告，到前期工作开展；从引进开发资金，到投入工作经费；等等，某某公司所有活动都是围绕滨海旅游度假房地产项目的开发建设，某某公司以及某某某个人都从来没有将该房地产项目或项目用地进行转手的目的和意图，没有任何以倒卖土地的来牟利的主观故意。

（二）从客观方面看，某某某没有非法倒卖土地的行为。

第一、案卷证据已经充分证实，涉案开发项目和土地使用的主体，从来都是某某公司，没有发生变更，没有进行变更的意图。

1.刑事侦查卷宗某卷151－153页，有关政府文件，清晰反映某某公司开发本案项目的审批立项工作，某某县对外贸易经济合作局《关于某某市某某房地产开发公司有关情况汇报》作出明确意见：该项目符合我县的产业发展规划，该地块符合某某滨海旅游度假区土地利用总体规划，建议加快开发建设，推定项目尽快落户，打造珠三角滨海旅游度假基地。

2.刑事侦查卷宗某卷11页，某某县国土资源局的国土资源勘察测绘队制作了本案项目用地的图版，某某市某某房地产开发有限公司和有关村组在土地测绘图上盖章确认，某某县国土资源勘察测绘队也予盖章确认。

3.刑事侦查卷宗某卷13页等，某某公司与某某、某某、某某各村签订的《土地征收协议书》《补充协议书》和《承诺书》等，均确认某某公司支付款项包括土地征收款、安置款、村民留用地补助、发展社保等补偿，青苗果树、临时建筑物等地上一切附着物，所有补助款收款归甲方集体拥有，由甲方集中统一管理支配，征地款存入国家政府部门，再由政府部门确认好、完善好，办理立项手续后，某某公司按有关项目规定办理有偿国有土地使用证。

4.刑事侦查卷宗某卷80-89页等，《征用某山海土地协议书》、《某某县国有土地使用权出让合同书》以及某某县国土资源局和某某镇政府的说明文件显示，涉案220多亩土地，实际上早已是国有土地使用权性质，是政府储备地。因此，对于某某公司或者某某某来说，从来没有获得过该幅地块的土地使用权，甚至连土地使用权性质都认知错误。

第二、引进开发资金的合作协议款项，不是股权转让对价，不归某某某个人所得。

1.某某某、某某某与深圳市某某投资集团有限公司（法定代表人某某某）签订《合作协议书》商定项目公司总资产四亿九千万元，是预估的某湾房地产开发项目的融资投资款总额，这也与某某县对外贸易经济合作局在《关于某某市某某房地产开发公司有关情况汇报》中所称该项目投资规模在4-5亿元相印证。

合作协议书所称90％股权的股权转让价款四亿四千一百万元，是某某公司融资扩股后，某某公司投资可占股份比例，不是某某某转让股份的对价。某某某仍然是某某公司股东，只是因为某某公司引入巨额资本，某某某股份被稀释而占股比例缩小。某某公司从来没有向某某某个人支付股权转让款的意思表示，也不会向某某某支付股权转让款，某某某也从来没有得到一分钱的股权转让金。股权转让价款全部开发支出或者有所剩余，都不是给某某某的股权转让的对价，都不是属于某某某个人的。

2.股权转让价款，进入某某公司账户，由某某公司某某某控制，实际用于项目开发。《合作协议书》关于股权转让款的具体规定是这样的：是项目公司按上述用地面积和建设容积率取得《国有土地使用权证》和《建设规划用地许可证》情况下的价格，已包含取得《国有土地使用权证》和《建设规划用地许可证》所需的所有税费与开支。包含项目开发的拆迁费、补偿费、土地出让金、税费、挂牌摘牌费、办证费，以及其他项目开发过程中的债权债务承担费用。

显然，股权转让价款，都是用于涉案房地产项目开发的经费。涉案房地产项目在任何已经进行和计划进行的工作中，都是某某市某某房地产开发有限公司的项目，不会是某某某的项目，也不会是某某公司的项目。某某公司引入资本，融资所得的股权转让价款，都是进入某某公司账户。

3.没有一个某某某个人与某某公司的共管账户。起诉书所称2013年10月18日、10月21日“某某公司”分两笔将3000万元人民币的首期款汇入其和某某某的共管账户并不属实：其一，这个账户，是某某市某某房地产开发有限公司按照某某某的要求，在深圳市区的广州银行开设的一个某某公司一般账户，不是某某某的个人账户，也不是某某某与某某公司的共管账户；其二，某某某掌握着某某公司的公章、财务章和这个一般账户的存折密码，这个账户完全由某某公司控制，所以打进3000万之后半个月又自主撤走了资金；其三，某某某仍然是某某公司法定代表人，某某公司在银行开设公司一般账户，必须留公司法定代表人私人印鉴。这是银行开户程序要求，不代表某某某个人对该公司一般账户享有资金权益。

（三）本案是经工商登记的转让股权合法行为，没有发生倒卖土地的行为。

某某某、某某某与深圳市某某投资集团有限公司（法定代表人某某某）签订《合作协议书》商定某某湾房地产项目的开发资金事宜，明确规定投入开发资金必须是按既定的用地面积和建设容积率取得《国有土地使用权证》和《建设规划用地许可证》，包括项目开发的拆迁费、补偿费、土地出让金、税费、挂牌摘牌费、办证费以及其他项目开发过程中的债权债务承担费用。并由此约定某某公司取得某某公司90％股权。这是房地产行业中常见和成熟的、符合商业惯例并且不违反法律强制规定的一般性操作方式。辩护人提交的新证据之某某工商局关于某某公司的注册及变更登记档案资料也证实其股权变更的正当合法性。某某公司及其股东的民商事法律行为，是《公司法》、《合同法》等民商事法律规范的范畴，不构成《刑法》第二百二十八条规定的倒卖土地使用权的犯罪行为。

（四）指控某某某非法倒卖土地使用权罪，因犯罪对象不能而无可成立。

如前所述，涉案某某县某某镇某某村某某村、某某村、某某村约220亩地，已经是国有土地使用权性质的地块。某某公司向某某村、某某村、某某村开展农村集体土地征地补偿活动，对涉案土地使用权性质认识时根本错误的，其行为根本不可能达成，犯罪既遂的形态因为犯罪对象错误永远不可能达到。因为犯罪对象错误，所以犯罪不能，所以根本不可能达成犯罪行为情节严重。

对于《刑法》第二百二十八条规定的非法倒卖土地使用权罪，明确规定“情节严重”才构成犯罪，也就是说，法律将“情节严重”作为犯罪构成的基本要件之一，没有情节严重，根本不成立犯罪，这就是罪刑分类理论中的情节犯。那么，对于本案犯罪对象错误而形成的犯罪不能，指控某某某犯非法倒卖土地使用权罪这样一种情节犯的罪名，在刑法基本原理上也是不能成立的。

（五）2015年9月21日，在本案二审庭审中，某某市人民检察院明确作出“一审判决认定某某某行为是非法倒卖土地的事实错误，导致无罪判有罪”公诉意见；2015年10月9日，某某市中级人民法院已作出“某某某犯倒卖土地使用权罪的事实不清、证据不足”的裁定，请求某某县人民法院重审判决某某某不构成非法倒卖土地使用权罪。同时，根据《刑事诉讼法》第二百二十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，本案是被告人提出上诉、第二审人民法院发回重新审判的案件，本案没有新的犯罪事实，人民检察院没有补充起诉，请求原审法院之某某人民法院不得加重被告人某某某对非国家工作人员行贿罪的刑罚。

综上所述，某某公司在房地产开发项目中重大错误认知状态下的征地补偿和付款行为，并没有触犯刑法；既使有其不当付款行为，也在征地补偿合同效力、付款收款不当得利等民事法律关系范畴之内。某某公司、某某某与深圳市某某投资集团有限公司某某某的房地产开发项目融资行为，符合商业规则和法律规定，深圳市某某投资集团有限公司某某某对某某公司开发建设项目的出资，其行为本身形成某某公司资产，某某某并无从股权转让中获得任何对价，某某县工商局变更登记的转让股权行为合法有效，项目主体和用地主体从未变更，本案没有发生倒卖土地的行为，某某某与深圳市某某投资集团有限公司某某某的民间借贷合同纠纷已经由某某市某某区人民法院和某某市中级人民法院民事判决认定。请某某县人民法院依法改判某某某不构成对非国家工作人员行贿罪和非法倒卖土地使用权罪。

此致

敬礼！

                                                 辩护律师：刘声平